Desde el artículo 88 al 94, la discutida Ley de Urgente Consideración (LUC) propone la creación de un Consejo de Política Criminal y Penitenciaria con el fin de generar incidencia en las decisiones que se toman dentro del Poder Judicial. Para poder tratar los artículos y lo que implicaría la creación de dicho Consejo, Sala de Redacción se comunicó con algunos profesionales del ámbito del derecho penal en Uruguay.
Carlos Negro, fiscal de flagrancia especializado en crimen organizado, explicó que la política criminal es una política pública y es la orientación de un país en materia de persecución del delito. “Es el abordaje que tiene un país sobre la política de seguridad pública”, relata. Por su parte la abogada Victoria Brückner, diplomada en Políticas Públicas, Crimen e Inseguridad de la Facultad de Ciencias Sociales, comentó que “desde un enfoque crítico, la política criminal se enfoca específicamente en la prevención y la reacción del delito, también en hacer frente a las consecuencias”.
Esta política “se divide en distintos aspectos y en tres grandes partes”, amplía Negro: la prevención del delito que se encarga de evitar el fenómeno delictivo, es decir, de actuar antes de que se cometa una falta. La conjuración del delito, que implica actuar inmediatamente después de que ocurre un hecho delictivo. Y la represión, que se ocupa de ver cómo reprimir el delito una vez ocurrido. Brückner explica que “implica todas aquellas aristas estatales en las cuáles se elige cómo se castiga y efectivamente qué se castiga, a quién voy a castigar y cómo voy a hacerlo”. Agrega que se despliegan distintas áreas que tienen que ver con “cómo se crea el delito, qué se considera delito, quién tiene la obligación de perseguirlo, quién tiene que juzgarlo, quién tiene que administrarlo y qué hay en el paso previo”.
Se genera una incógnita al investigar quién o quiénes son los organismos encargados de forjar la política criminal. En cada país depende del sistema político que lo rige, cuenta con una base político-filosófica que va de la mano de las ideologías y las visiones políticas impuestas por las autoridades del momento. El fiscal explica que en el Uruguay nadie se hace autor de las políticas criminales que se han creado, no hay un organismo que responda “nosotros somos los encargados” y adjudica ese problema a la falta de un Ministerio de Justicia. A su vez, relata que el Poder Ejecutivo es quien fija los grandes cabos y lineamientos de las normas de la política criminal, “pero la responsabilidad en definitiva de lo que pase dentro del órgano es tomada por el Ministerio del Interior y desde un punto de vista represivo”.
Por su parte, la abogada expresa que no tiene una opinión formada sobre un Ministerio de Justicia por lo que sería “atrevido” meterse en el tema, sin embargo considera que un Ministerio de Justicia podría generar una política criminal unificada: “hay que apuntar a trabajar de la forma más articulada posible pero es positivo que existan diferencias entre los distintos órganos, por un tema de seguridad estatal”.
Negro relata que las políticas criminales también deberían estar abordadas desde el resto de las políticas públicas; “los programas de seguridad pública casi nunca se solucionan con políticas criminales puras, en el concepto acotado de la política criminal, es decir prevención, conjuración y represión. A menudo estos tres elementos no logran eliminar el fenómeno, en algunos aspectos logran aminorarlos, fracasar y elevarlos, pero en definitiva no combaten el fenómeno delictivo, que es producto de determinadas coyunturas políticas y determinados condicionantes sociales”.
Siguiendo el hilo menciona que hay un típico fenómeno delictivo que se va a seguir reproduciendo “porque políticamente tiene una limitante”: “si querés abordar la seguridad desde aspectos que no son estrictamente de seguridad -como hacer una ley o poner policías en la calle-, te puede llevar 20 años. No estamos preparados como sociedad para crear políticas de Estado que generen esos cambios, como la universalidad de la educación y la salud. La gente solo piensa en lo inmediato, no quiere una solución a 20 años”.
Para Negro, la idea del nuevo Consejo no es mala. Uniría ciertos órganos que en su opinión deberían estar unidos en un Ministerio de Justicia, pero “es un consejo asesor que viene a hacer de cuenta que los que toman las decisiones -que van a seguir siendo del Ministerio del Interior-, se van a asesorar con otros organismos que tienen mucho que ver, cómo Fiscalía y el Poder Judicial, pero el Consejo solo ‘aconsejaría y sugeriría’”. El fiscal considera que “es mejor que nada. Un ámbito de participación y de diálogo para poner algunas alertas es mejor, me parece que está bueno que haya preocupación por eso. Está mal porque sigue siendo un parche y nada garantiza que lo que digan la Fiscalía y el Poder Judicial sea tomado en cuenta por un órgano político como el Ministerio del Interior, donde van a primar siempre en su decisiones los condicionamientos políticos que tengan o promesas de campaña, más que el asesoramiento, por ejemplo”.
Un plan
Dentro de los lineamientos planteados en el Consejo de Política Criminal y Penitenciaria se expresa que el nuevo órgano sería el encargado de diseñar y crear un Plan Nacional de Política Criminal, que deberá ser aprobado por el Poder Ejecutivo. Esto preocupa, sostiene Brückner. La abogada advierte que “el punto interesante es que si bien todo lo pone en términos de facultad, sin opiniones técnicas vinculantes, esto cambia cuando se llega a la parte que refiere al Plan Nacional de Política Criminal. Encomienda su diseño y su aprobación, pero no especifica cuál va a ser el alcance, dice que tiene que hacerlo para que sea aprobado pero no dice qué es lo que puede o tiene que incluir”, advierte la abogada. Y explica: “si yo pongo a un único órgano a generar un Plan Nacional de Política Criminal, poco me importa lo que hago por ejemplo con el artículo 100 (que establece el “Principio de Oportunidad”) del Código del Proceso Penal (CPP)”. Porque probablemente ya hayan determinado cuáles son las excepcionalidades al principio de obligatoriedad, cómo quiero castigar, dónde voy a poner el foco. No tiene mucho sentido la independencia técnica de todos esos actores si ya existe algo que es un manual de política criminal que me dice qué tengo que perseguir, qué no, qué tengo que castigar mucho o poco, ese es el único punto donde dice que tendrá absoluto poder”.
Las políticas criminales cuentan con una parte represiva y una parte de garantías, además el delito que se crea y estructura dentro de la norma tiene límites muy estrictos, explica Negro. Por lo tanto, sobre la parte represiva “quiere decir que si hay un delito va a haber una pena, y la garantía significa que todo lo que no es prohibido es permitido, todo lo que no es delito es garantía”. Aquí entra en discusión una de las incidencias que tendría el Consejo.
En la descripción del futuro organismo se redacta que podrá “emitir opinión, con destino a la Fiscalía General de la Nación, sobre los lineamientos generales de la política criminal, que deberán ser tenidos en cuenta al momento de aplicar el principio de oportunidad previsto en el artículo 100”.
Cuestión de principios
El llamado “Principio de Oportunidad” fue agregado al nuevo CPP, que entró en vigencia el 1ero de febrero de 2017 luego de permanecer varios años en discusión. En el artículo 17 de la LUC también se influye en la redacción del artículo 100, que estructura y regulariza este principio a partir de ciertas normas. En la primera edición de la LUC se pretendía eliminarlo pero luego de grandes advertencias del sistema judicial decidieron dejarlo, alterando y agregando algunos incisos.
El fiscal Negro explica que el principio de oportunidad “es algo muy sencillo que se complejiza en el término”: en realidad sería un “principio de oportunidad para seleccionar ciertos casos para llevar a la Justicia, es en definitiva un mecanismo de selección”. Está en los códigos procesales porque sirve para descongestionar el sistema de Justicia, pero tiene una parte de selectividad penal de “seleccionar qué conductas se persiguen y cuáles no”. Se trata de ver hacia dónde dirige su fuerza la represión.
Se resume en lo procesal, en la norma, que regula en qué casos se debe aplicar y para qué con el fin de no dejarlo librado a la discrecionalidad u opinión del fiscal que tenga el caso en el momento. Brückner menciona que la necesidad de agregarlo al Código Penal era hacer un blanqueo de la realidad: “era algo que ya existía, dado que hay delitos para los que no es posible generar un control punitivo. Es imposible tratar todos los delitos y a todos los delincuentes de todas las causas. Pero terminaba siendo decisión de los jueces y de los fiscales con criterios de selección totalmente subjetivos y arbitrarios”.
El Principio de Oportunidad se aplicó siempre y existe en todas partes del mundo. Negro relata que “es imposible no aplicarlo, si no colapsaría el sistema judicial. Pero hasta el nuevo CPP donde se agregó y se estableció jurídicamente, eran los jueces quienes lo aplicaban”. El especialista explica que “el sistema inquisitivo tiene una ‘fantasía’ que parte de la primicia de que cada infracción a la ley es un delito y debe ser penado”. El delito como infracción “viene de la época del rey; el rey manda y se obedece lo que dice el rey”, y agrega que ese paradigma del sistema inquisitivo plantea que a cada infracción, su correspondiente pena. Entonces “los códigos inquisitivos no aceptan la existencia de una oportunidad porque hacerlo es renegar de su sistema ideológico. El sistema acusatorio no es así; cuando dos personas entran en conflicto, capaz se resuelve imponiendo una pena o capaz que no. Lo que importa es que la víctima quede satisfecha y poder solucionar el conflicto. Ahí entran soluciones alternativas, el Principio de Oportunidad, son todos los mecanismos de reparación que no son penales”, menciona el fiscal.
Hay dos formas de hablar del principio de oportunidad: una en sentido estricto -donde el Estado no interviene-, y otra en el sentido amplio, donde el Estado es partícipe pero no con el fin de castigar, si no como mediador y con acuerdos reparativos. En todas las partes del mundo llegan a juicio un 4% de las cosas que se denuncian, sostiene Negro: “antes se hacía ‘ocultándolo’, no se podía hacer pero en el juzgado se escribía que ‘por razones de sana política criminal se archivaban’”. Ahora está legislado, y se comprende que el sistema selecciona, es transparente y regulado. Las decisiones se tienen que tomar en el marco que fija la ley.
El primer punto que la LUC pretende cambiar en la redacción de la norma del principio de oportunidad es que podrá utilizarse “cuando se trate de delitos de escasa entidad que no comprometan gravemente el interés público, a menos que la pena mínima supere un año de privación de libertad”. Actualmente en el CPP la diferencia es que la pena mínima planteada no debe superar los dos años de privación de libertad. Lo que se está haciendo es disminuir los años de penas por los que se puede acceder a la utilización del principio. El fiscal explica que “hay una tradición jurídica que determina que los dos años diferencian los delitos graves de los delitos no graves. Incluso en el Código Penal se establece la diferencia entre crímenes, delitos y faltas y ahí se establece la diferencia de los dos años para los delitos y crímenes mayores”. La LUC afectaría el sistema penal cambiando la redacción de un año a dos. Negro plantea que los impulsores de la LUC no deben tener un conocimiento de lo que ese cambio generaría dentro del sistema: “seguro no están pensando en incluir o dejar afuera el fraude, que es una de las cosas que cambiarían, por ejemplo”.
Lo siguiente que cambia es que se añade un artículo nuevo que plantea que “El fiscal no podrá aplicar este principio en caso de que el imputado hubiere sido beneficiado con su aplicación, dentro de los tres años anteriores”. Brückner explica que “si vos robaste un almacén y te agarraron, decidieron no procesarte o no formalizarte por la aplicación del Principio de Oportunidad y a los dos años te agarran de nuevo haciendo un hurto menor, deberían procesarte por eso”. En definitiva plantea que la persecución “no sea por acto sino por actor; no importa lo que hayas hecho sino que lo que se pretende castigar es que lo haga de nuevo”.
Negro aporta que hablar de “beneficio” al mencionar al principio de oportunidad no tiene lógica: “el principio apunta a un hecho concreto, no a la persona. Lo que se castiga es el hecho, no el autor” pero menciona que en el sistema penal “hay una obsesión en penalizar al ladrón y no importa si robó o no, importa que sea ladrón”. “Esto parte de la misma filosofía, si ya tuviste un ‘beneficio’ por cometer un delito leve, ya no podes ser merecedor de ‘no ir’ a la cárcel”.
“Restringe las distintas salidas alternativas o procesos alternativos a la acción penal. En definitiva es el ejercicio de la acción penal, en qué momento se hace o si no se hace. Pero modifica la forma en que el Estado va a avanzar en la persecución penal”, explica Brückner. Y agrega: “quieren que el Estado vaya siempre y a por todo. No es anormal y las modificaciones combinan con el espíritu de la LUC en toda su expresión, son un riesgo en un sistema judicial saturado y en un montón de aspectos solo se lo sigue reproduciendo y transformando en una olla a presión”.
